红罐装潢权属于初始设计者和运营者加多宝

马一德博士  中关村知识产权战略研究院院长

4月26日是第13个世界知识产权日，而变数频生的加多宝广药红罐官司也开庭在即， 究竟审判结果如何难以预知，但笔者坚持认为红罐装潢权于情于理都应属于最初设计者和运营者加多宝。

目前，“王老吉”商标从法律层面上讲已经判给了广药集团， 广药集团在拿回“王老吉”商标后，又推出红罐“王老吉”，市场上出现了加多宝红罐凉茶和广药生产的红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。双方都指责对方侵犯其知名商品特有包装装潢权，并已分别在广东和北京起诉。

本案法律关系错综复杂，纠纷案由名目繁多，目前争议的焦点已转移到“红罐”王老吉包装装潢权属问题。广药集团认为，“红罐”包装装潢已成为王老吉知名商品特有的包装装潢，加多宝凉茶侵犯了王老吉知名商品装潢权。“红罐”王老吉凉茶由谁生产和经营，其包装装潢权就归谁所有，现在加多宝已无权生产王老吉凉茶，其包装装潢权就自然应该回到广药集团的怀抱。

加多宝公司认为，“红罐”王老吉罐帖由陈鸿道设计，并申请了外观设计专利，许可加多宝公司独占使用。加多宝公司在使用过程中，获得了包装装潢权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定的关于“知名商品特有的名称、包装、装潢”问题，与注册商标的专用权是两回事。知名商品特有的名称、包装、装潢的权利主体是该商品的经营者，即生产者、销售者（包括营销者），该权利与商标专用权可以分离，即可以分别属于两个不同的主体。广药集团授权鸿道集团使用“王老吉”商标，但并没有约定具体的外观设计，外观设计是鸿道集团设计完成的，而鸿道集团也曾就红罐外观申请了外观专利。生产、经营了17年的红罐凉茶虽改名加多宝，但由于“红罐”是加多宝当年自己设计的，并具有维权记录，也就是成为知名商品的装潢。

实际上，商标只是一个法律程序，包装装潢和商标都是便于消费者不误认和不混淆。现在消费者中所谓的凉茶到底是哪个产品孕育了这个品牌，因而产生他的包装装潢。这才是关键之所在。

商品包装装潢发挥着与商标类似的区分功能，消费者基于对商标和包装装潢的认识，以及对商品厂商的商业信誉作出购物选择，这就是为什么市场上常有盗用他人包装装潢的情况。盗用他人包装装潢的目的，无非是让消费者产生误认，以此达到混淆视听、非法获利之目的。在本案中，红罐包装由加多宝设计并最先使用，且长期使用。加多宝公司在经营过程中，将陈鸿道设计的罐帖使用于其产品王老吉凉茶上，使消费者一看到这种罐帖的饮料时，就知道是王老吉凉茶。这说明识别功能已经形成。

广药生产的凉茶产品目前也采用类似包装装潢，实际上给消费者造成了认知混乱，更严重的是，此例一开，对原创企业的创新精神，是一种打击，也有违于知识产权法律的立法精神。如果说，有关装潢权的保护在我国法律体系中还不完善、有遗漏的话，鼓励原创，尊重企业家的创新精神，则无疑是亘古不变的真理和原则。

在加多宝与广药的商标诉讼中，社会舆论出现偏向同情在诉讼中落败的加多宝，有媒体称，“广药‘抢商标’、‘抢广告语’、‘抢红罐包装’是‘三抢’行动”，而加多宝被视为民企与国企争端的又一个“牺牲品”。此外，更深层次原因是，王老吉品牌的含金量是由加多宝公司运营和造就的，业内人士都认同加多宝是“王老吉”商标价值的主要创造者。

在加多宝租赁之前，王老吉只是一个区域性品牌，虽然是中华老字号，但是在1990年代是一个日渐没落的传统医药品牌，广药集团手中的一块“鸡肋”。经“王老吉”药业特许，由香港王氏后人提供配方，加多宝集团在中国大陆地区独家生产、经营“王老吉”牌罐装凉茶（食字号）。加多宝取得王老吉的商标使用权后，加多宝旗下红罐王老吉销售业绩迅速飙升。2003年销售额由2002年的1亿元跃至3亿元，由区域饮品跃升为全国性品牌。尤其是2008年加多宝为四川地震灾区捐款1亿元的举动及营销推动，当年加多宝销售额一举突破120亿元大关，据公开资料显示，加多宝的红罐王老吉2011年的销售额为160亿~180亿元。目前，加多宝凉茶的市场销量非常好，今年上半年销量大幅攀升，同比增长50%以上，在一些凉茶的重点销售区域如广东、浙江等甚至超过了70%。

一些拥有老字号商标的企业多年来对自身品牌的价值并不重视，只要能盘活“闲置资本”，只要有利可图，就廉价转让，等别人把品牌做大了，又后悔眼红。殊不知，收回商标不等于可以掌握本不属于自己的品牌力，更不能将每年高达160 亿元的销售额也收入囊中。

如果为了一己之私就要赶尽杀绝，企图在收回商标使用权的同时，一并掠走别人苦心经营17年的商业美誉度和市场份额，于情于理于法都说不过去。在信息透明度高、信息流动速度快的当今社会，很多消费者已经了解到该案件的原委，消费者认同的是原“红罐凉茶”，而不是广药刚推出红罐凉茶。从“红罐王老吉”更名为“加多宝”仍然大受欢迎的情况来看，利用我国知识产权法律体系细密性不够的缺憾，没有过硬的品牌运营能力，企图仅靠利用商标使用权诉讼获胜的掠夺式做法不但不会取得成功，反而会强化消费者、业内人士、媒体、法学界对“加多宝”的同情。（整理：明杰）